در بسیاری از نظام های حقوقی در مورد ایجاب و قبول موافقتنامه داوری سختگیری شده و قید شده است که موافقتنامه مزبور باید حتما کتبی باشد. برای مثال در کنوانسیون نیویورک و همچنین در قانون نمونه آنسیترال صراحتا به این موضوع اشاره شده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در داوری تجاری بین المللی ایران اشاره مستقیمی به کتبی بودن یا نبودن موافقتنامه داوری نشده و بند (۲) ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال نادیده گرفته شده است. با این حال بند (۳) ماده ۷ قانون نمونه که در صدد محدود کردن کتبی بودن موافقتنامه داوری است با تغییراتی در ماده ۷ قانون داوری تجاری بین المللی منعکس شده است.
به موجب این ماده: «موافقتنامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام و یا نظایر آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نماید یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه، وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملا آن را قبول کند.» بنابراین می توان گفت قابل ضبط و ثبت بودن از شرایط لازم برای داوری است و قرارداد شفاهی یا از طریق تلفن صحیح به نظر نمی رسد. (شیروی، ۱۳۷۸، ۶۹)
در انگلستان قرار داد شفاهی برای انعقاد داوری کافی است لکن چنین قراردادی جایز شمرده شده و لازم محسوب نمی گردد ولی بر مبنای ماده ۷ قانون داوری تجاری بین المللی که شکل موافقتنامه داوری را مشخص می نماید توافق شفاهی موافقتنامه داوری، به شرط اثبات معتبر خواهد بود. (کاکاوند، ۱۳۹۰، ۷)
در واقع با اینکه قانون نمونه آنسیترال صراحتاً قرارداد کتبی را لازم دانسته و در ماده ۷ خود بدان اشاره کرده، اما قانون ایران صراحتاً از این تصریح چشم پوشی کرده که این بی توجهی، خود دلیل عدم لزوم آن به شمار می رود. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۱۸)
مورد دیگر اهلیت اقامه دعوا و حل و فصل آن از طریق داوری است که چه برای اشخاص حقیقی و چه حقوقی، لازم و ضروری بوده و درصورت عدم وجود آن، قرارداد داوری به موجب حکم دادگاه باطل اعلام خواهد شد. در داوری ها، اهلیت نیاز به باز تعریف دارد و در داوری ها جنبه خاصی می یابد.
بر طبق مواد ۱۹۰ و ۲۱۰ قانون مدنی صحت حقوق و قراردادها موقوف به این است که طرفین برای انعقاد آن دارای اهلیت باشند و موافقتنامه داوری نیز تابع این قاعده کلی است و زمانی معتبر خواهد بود که طرفین موافقتنامه برای ارجاع دعوی به داوری اهلیت داشته باشند. (شیروی، ۱۳۹۱، ۷۹)
قانون تجاری بین المللی مقرر می دارد: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کند.»
در کنوانسیون نیویورک نیز به دادگاه محل شناسایی و اجرای رأی اجازه داده شده است که به استناد عدم اهلیت یکی از طرفین موافقتنامه داوری، از شناسایی و اجرای رأی مزبور خودداری کند و در بند الف ماده ۵ این قانون مقرر شده که قاضی به استنادقانون حاکم بر طرف قرارداد باید احراز کند که وی واجد یا فاقد اهلیت است بنابراین هر دادگاهی که موافقتنامه داوری را بررسی می کند باید ابتدا با اعمال قواعد حل تعارض مقر دادگاه مشخص نماید که در قانون حاکم بر آن شخص کدام است و سپس مشخص نماید که آیا فرد بر اساس آن قانون واجد یا فاقد اهلیت بوده است. (شیروی، ۱۳۹۱، ۸۰)
توافق به داوری به هر شکل که باشد؛ چه به صورت شرط ضمن عقد یا به شکل قراردادی جداگانه، تفاوتی ندارد و ممکن است به شکل سند رسمی یا عادی تنظیم گردد یا به صورت لایحه مشترک و یا جداگانه که طرفین آن را امضاء نموده اند، به مرجع قضایی تسلیم شود.
داوران در رسیدگی تابع مقررات قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشند و باید مقررات داوری را رعایت نمایند.در عین حال داوران مکلف به احترام در اصول دادرسی، مثل اصل تناظر، رعایت حق دفاع طرفین و … می باشند.
قانون گذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه، شیوه رسیدگی و دعوت برای حضور را به داوران واگذار نموده است. البته در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه انجام می شود.
گفتار دوم: شرایط خاص
در کنار شرایط عام صحت شرط داوری که باید مانند هر شرط دیگری در قرارداد رعایت شود، اجرای شرط داوری مستلزم وجود شرایط خاص دیگری نیز می باشد که در این گفتار به بررسی مهمترین موارد آن می پردازیم.
۱- وجود اختلاف
در داوری، منشأ اختلاف اهمیتی ندارد بلکه آنچه اهمیت دارد، حقوقی بودن موضوع است؛ چرا که بر اساس قانون، مسائل جزایی قابل رسیدگی توسط داور نمی باشد.
توجه به این مسأله حائز اهمیت است که باید بین موافقتنامه ای که به موجب آن اختلافات آتی به داوری ارجاع می گردد و موافقتنامه ای که مستلزم ارجاع اختلافات فعلی و موجود به داور خاص می باشد، فرق گذاشت. به هر حال، قبل از آنکه طرفین به داوری تمسک جویند، باید ابتدائاً یک دعوی یا اختلاف مشخص بین آن ها وجود داشته باشد. با این وصف، در عمل ممکن است طرفین حتی برای تعیین ماهیت اختلافات خود نیز احتیاج به کمک داشته باشند، مانند موردی که واقعیات مربوط به دعوی، انباشته و فراوان است یا ادعاهای متقابل متعدد یا وجوه دیگری از یک موقعیت پیچیده وجود دارد. (تی، ۱۳۶۸، ۲۱۸)
از سوی دیگر، برای تراضی به داوری یا التزام به داوری، وجود معامله یا تحقق اختلاف و منازعه ضروری است، در غیر این صورت، داوری فاقد موضوع معین و تراضی کان لم یکن تلقی می گردد. (مهاجری، ۱۳۹۰، ۶۱۹)
تعیین موضوع داوری و محدوده مأموریت داور در شرط داوری، از موضوعات قابل طرح است که نمی تواند به اندازه ای که در قرارداد داوری گفته شد با روشنی انجام شود، زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق، ایجاد نشده؛ شرط داوری زمانی مورد توافق قرار می گیرد که نه تنها اختلاف و نزاعی در بین نیست، بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد، اما در عین حال، موضوع و محدوده باید به گونه ای تعیین شود تا مطلبی که موضوع داوری است، مشخص شود.
باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف، داور می تواند به تمام اختلافاتی که از معامله حاوی شرط داوری ناشی شده، رسیدگی نماید؛ بدون آنکه لازم باشد توافق جدیدی در این خصوص واقع شود. روشن است که رأی داور با شکایت هر یک از طرفین، می تواند به این علت که مطلبی در موضوع داوری نبوده و رأی صادر شده، باطل شود. (مهاجری، ۱۳۹۰، ۵۳۳)
به موجب ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد داوری، ضمن تعیین داور باید موضوع، مدت، مشخصات طرفین و داور یا داوران به طوری که رافع اشتباه باشد، مشخص گردد و در صورتی که بعد از بروز اختلاف موضوع به داوری ارجاع شود، به طور روشن و مشخص مراتب به داوران ابلاغ شود. بنابراین باید موضوع داوری و داوران مشخص باشد. البته تعیین داور و قبول داور از شرایط صحت قرارداد داوری نمی باشد. از طرفی قرارداد داوری می تواند، قبل از بروز اختلاف یا بعد از وقوع منازعه باشد و یا برای انجام یک مأموریت قضایی باشد که در هر صورت تفاوتی ندارد. (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰، ۶۲)
گاهی در مورد اینکه اختلاف خاصی در توافق ارجاع به داوری می گنجد یا نه، اختلاف پیش می آید که نهایتاً این مسأله را باید با تفسیر عبارات خود قرارداد رفع و رجوع نمود. نمونه این مورد پرونده هایمن می باشد که در آن لرد پورتر^[۱۰۲] ابراز داشت: «چنانچه میان دو طرف قرارداد تا این هنگام با توجه به توافق هر گونه اختلافی پدید آید یا هر کدام از شرط های گنجانده شده در این سند یا چیزی بیرون از همان سند اختلافی پیش آید، به داوری ارجاع خواهد شد.» (اسمیث، ۱۳۷۷ ، ۱۹۹)
با این وصف داوری بدون اینکه دعوایی در بین باشد مورد ندارد ولی لازم نیست که دعوی فعلاً موجود بوده یا اقامه کننده دعوی محق در آن باشد متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها رفع اختلاف به طریق داوری به عمل آید، بنابراین نه تنها هر وقت اطراف دعوی در باب موضوع اختلاف توافق داشتند می توانند اقدام به آن نمایند بلکه همین قدر که طرفین در وضعیتی باشند که ممکن است بعدها ایجاد اختلاف بین آن ها شود می توانند موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند.
۲- قابلیت ارجاع به داوری
در برخی موارد شرط داوری در حقوق ایران محدود شده، نمونه این مورد اصل ۱۳۹ قانون اساسی است که مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند. بنابراین ارجاع دعاوی راجع به اموال که طرف دعوی خارجی باشد، باید به تصویب مجلس نیز برسد.»
این اصل سه رکن دارد؛ اول اینکه صلح دعاوی و داوری در کنار هم آورده شده پس معلوم می شود منظور داوری های سازشی است و نه داوری های مبتنی بر قانون. دوم – آنکه نوع دعاوی یعنی دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا خصوصی. سوم – اطلاع هیأت وزیران و تصویب مجلس در موارد مهم داخلی و قرارداد با طرف خارجی را لازم می داند. لاجرم تأمل در توصیف نوع اموال ضروری است تا آنچه مشمول این عنوان نیست در ارجاع به داوری با اشکال مواجه نشود. زیرا این اصل محدود به اعمال حاکمیت دولت است لذا امور تصدی دولت مانند مطالبات، اخذ تسهیلات از بانک خارجی و … موضوعاً و حکماً از آن خارج است. تا جایی که حتی استناد به این اصل در رویه داوری بین المللی، طرف دولتی که شرط داوری را پذیرفته، بعدا نمی تواند برای اجتناب از داوری به قوانین داخلی خود استناد کند و این ایراد به دلیل مخالف بودن با اصل حسن نیت رد شده است. البته در حقوق داخلی تفکیک بین اعمال حاکمیت و تصدی دولت و تفسیر این اصل با ماده ۴۵۷ آیین دادرسی مدنی به عهده دادرسی بوده که لازم است با تقویت در رویه داوری و قضایی، موجبات نقض آراء فراهم نشود.
در ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی نیز همین مورد مجدداً مورد تأکید قرار گرفته و بیان می دارد:« ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»^[۱۰۳]
در ایران قبل از انقلاب اسلامی نیز مؤسسات دولتی در ارجاع اختلاف به داوری ممنوع بودند و مطابق ماده ۲۹ آیین نامه معاملات دولتی مصوب کمیسیون قوانین دارایی مجلس شورای ملی مورخ ۱۰/۲/۱۳۳۴، در هیچ یک از پیمان ها نمی بایست حق ارجاع به داوری قید می شد. این فکر ظاهراً ناشی از این است که دولت اصولاً در اغلب مواردی که به داوری ارجاع شده، محکوم به بی حقی شده و از این بابت خسارات زیادی متحمل شده اند و به همین خاطر دولت و مقنن ایرانی همواره نسبت به ارجاع اختلافات دولت و سایر اشخاص به داوری اکراه داشته اند. (اسکینی، ۱۳۷۱، ۱۴۱)
در نظریه اداره حقوقی ریاست جمهوری نیز مؤکداً ابراز شده^[۱۰۴]: «در مواردی که در قراردادهای دستگاه های اجرایی دولتی با اطراف داخلی، حل اختلاف از طریق ارجاع به داوری پیش بینی شده باشد، در صورتی موضوع قابل طرح در دادگاه است که دولت با ارجاع به داوری به استناد اصل ۱۳۹ قانون اساسی، مخالفت نماید.»
برخی بر این باورند که این ماده منصرف از قراردادهایی است که در آن ها شرط داوری قبل از بروز دعوا پیش بینی شده؛ بنابراین تصویب شرط داوری از سوی مجلس مغایر اصل ۱۳۹ نیست و در مقابل برخی مخالف این نظر هستند. (هاشمی، ۱۳۸۲، ۲۲۸)
گرچه در بادی امر به نظر می رسد ارجاع امر به داوری توسط اصل ۱۳۹ قانون اساسی محدود شده و موکول به علم و اطلاع و تصویب مجلس شده، لیکن فراتر از این امر، درج شرط داوری قبل از بروز اختلاف نیز مقید شده است. اگر همین شرط داوری متعلق به تصویب مجلس و بعد از بروز دعوا باشد، مشکلی وجود ندارد.
نظر دیگری نیز وجود دارد که اصل ۱۳۹ قانون اساسی منصرف از قراردادهایی است که در آن شرط داوری قبل از بروز اختلاف پیش بینی شده است. (کاویانی، ۱۳۸۰، ۱۳۵-۱۴۲)
عملاً هر چند نادر می توان به این موضوع دست یافت، لکن به طور موردی گاه با آن مواجه می شویم، در رأی شماره ۱۲۱/۴۲/۸۴/۳۶ مرکز داوری اتاق ایران در این خصوص بیان می دارد که پذیرش شرط داوری توسط دولت با علم به وجود محدودیت های اصل ۱۳۹ که هدف آن ها حمایت از دولت است، به منزله اعراض از چنین حمایتی است. (کاکاوند، ۱۳۹۰، ۳۹۴) برخی نیز معتقدند، مطابق اصل ۱۳۹ قانون اساسی آنچه برای دولت ممنوع شده ارجاع دعوا به داوری (زمان طرح دعوا) است؛ نه پذیرش شرط داوری (زمان امضای قراردا.) (کاکاوند، ۱۳۹۰، ۴۰۰)
مطالعه دقیق اصل ۱۳۹ نشان می دهد قانون گذار صحبت از ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری می کند که باید به تصویب هیأت وزیران و مجلس برسد و نه از تصویب قراردادهای داوری. به نظر ما اصل ۱۳۹ قانون اساسی با وجود انشای بد آن، نظر به ارجاع اختلافات دولتی با خارجیان به داوری به طور مطلق داشته؛ به عبارت دیگر، قبول ارجاع دعاوی میان طرفین از ناحیه طرف دولتی ایرانی نیاز به تصویب مجلس دارد، چه حین قبول داوری و حین انعقاد قرارداد اصلی و نیز زمانی که هنوز اختلاف ایجاد نشده باشد؛ چه بعد از آن و یا پس از بروز اختلاف، در هر مورد مسئله باید به نظر مجلس و تصویب آن برسد، و الا شرط داوری اگر در قرارداد آمده باشد، باطل است و اگر شرط داوری در قرارداد نیامده باشد، نمی توان در صورت بروز اختلاف امر را به داوری ارجاع کرد. البته این فرض هم وجود دارد که گاه ممکن است پس از بروز اختلاف به داوری تراضی شود و هیأت وزیران با آن موافقت نمایند.
در قانون داوری تجاری بین المللی صراحتا اشاره ای به اصل ۱۳۹ قانون اساسی نشده است اما در بند (۲) ماده ۳۶ چنین آمده است: «این قانون نسبت به سایر قوانین جمهوری اسلامی ایران به موجب آنها اختلاف خاصی را نمی توان به داوری ارجاع کرد، تاثیری نخواهد داشت» این بند می تواند ناظر به رعایت اصل ۱۳۹ نیز باشد زیرا ارجاع اختلافات دولتی بدون تشریفات ممنوع است و این قانون در صدد تغییر آن نیست. (شیروی، ۱۳۹۱، ۸۵)
در تبصره بند(۲) ماده واحده ی الحاق ایران به کنوانسیون نیویورک نیز رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی دانسته شده، بنابراین چنانچه رأی داور خارجی مرتبط با اموال عمومی و دولتی صادر شده باشد اما مفاد اصل ۱۳۹ قانون اساسی در مورد آن رعایت نشده باشد این رأی طبق تبصره مزبور در ایران مورد شناسایی قرار نگرفته و حکم به اجرای آن صادر نمی شود. (شیروی، ۱۳۹۱، ۸۵)
این است که به نظر ما شروطی را که در حال حاضر برخی از وزارتخانه ها و سازمان های دولتی با طرف های خارجی منعقد کرده اند و در آن ارجاع به داوری قید می شود، نمی توان واجد اعتبار تلقی کرد، مگر آنکه به تصویب هیأت وزیران و مجلس برسد. البته بطلان شرط داوری به علت عدم تصویب مجلس، کل قرارداد را فاقد اعتبار نمی کند، چرا که قرارداد داوری به موجب یک اصل کلی مستقل از قرارداد اصلی است. (اسکینی، ۱۳۷۱، ۱۶۲)
البته در بعضی از آراء به این مورد اشاره شده که آنچه مربوط به نظم داخلی یک جامعه است، ارتباطی به نظم بین المللی پیدا نمی کند و نمی توان آن را دستاویز بی اعتباری شرط داوری دانست. نمونه این مورد پرونده گات اویل علیه شرکت ملی نفت ایران است که عدم رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی را دلیل بطلان شرط داوری نمی داند. (امیر معزی، ۱۳۸۸، ۵۵)
غیر از این محدودیت، ماده ۴۷۸ قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی را در خصوص امر جزایی، اصل نکاح، طلاق یا نسب منوط به تصمیم گیری دادگاه صلاحیت دار دانسته است^[۱۰۵]. ماده ۴۹۶ قانون مذکور نیز، در کنار موارد مزبور در ماده قبل ورشکستگی، اصل نکاح، طلاق و نسب را نیز قابل ارجاع به داوری نمی داند.
ممنوعیت دیگر داوری، ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی است که بیان می دارد: «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده، طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد، در قسمتی که مخالفت دارد، باطل و بلااثر خواهد بود».
ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین المللی، آزادی اراده اشخاص در داوری را مشروط به همین شرط قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و بیان کرده که: «طرف های اختلاف می توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (۳) و (۴) این ماده در مورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده، به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند.»
این محدودیت که هم شامل اشخاص خصوصی است و هم شامل اشخاص دولتی، با جمع بودن سه شرط، لازم الاتباع است. اول اینکه، طرف معامله یا قرارداد از اتباع خارجی باشد. دوم، توافق برای ارجاع دعوا به داوری قبل از بروز اختلاف باشد. شرط سوم این است که داور یا داوران تبعه دولت متبوع طرف خارجی باشند.
در مورد علت این ممنوعیت استدلال شده که یک ایرانی با چنین قراردادی یک سازمان خارجی را وارد خاک ایران کرده و به آن گردن می نهد و این برخلاف نظم عمومی ایران است (مدنی، ۱۳۷۲، ۶۷۷) و قانون گذار خواسته از ایجاد دستاویز برای طرف خارجی جهت ایجاد اختلاف و بهره برداری از نظر هم وطن خود جلوگیری کند. (مهاجری، ۱۳۸۰، ۲۶۸)
قابل توجه است که محدود کردن آزادی طرفین در انتخاب داور و منحصر کردن این منع به موردی که طرفین قبل از بروز اختلاف برای رجوع به داوری توافق می کنند، دلیل قانع کننده ای ندارد و معلوم نیست چرا چنین کاستی در این ماده به چشم می خورد. (صفایی، ۱۳۷۷، ۱۵)
در برخی آراء آنچه در ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی حکومت دارد را مخصوص شرط داوری و نه قرارداد مستقل داوری می دانند و معتقدند که اگر طرف ایرانی با حل و فصل اختلاف از طریق داوری توسط داوری تبعه خصم خود توافق کند، این توافق بر داوری باطل است. طبق این رأی در داوری بین المللی بر عکس داوری داخلی، شرط داوری استقلال وجودی دارد؛ یعنی تابعی از صحت و بطلان عقد نیست و در مورد خود صحت و بطلان شرط داوری نیز، به عکس ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی در داوری داخلی، داور صلاحیت اظهارنظر را دارد و همچنین طرف ایرانی حق ندارد با عدم التزام به نظم نوین بین المللی و با اشراف به مفاد ماده ۴۵۶ قانون مذکور، به بطلان آن استناد کند^[۱۰۶].
چون اظهارنظر، رأی و حکم محسوب نمی شود، اعتبار امر قضاوت شده نداشته و در دعوای