بر اساس قول سوم، یعنی عدم سرایت بطلان شرط به عقد جز در موارد خاص، در خصوص موضوع بحث یعنی اسقاط شرط مبطل، به طور مشخص اظهار نظر نشده است. با مطالعه‌ی عقاید و دلایل ابراز شده بر مبنای قول اول، شاید بتوان حکم مسأله را بر اساس نظر اخیر استنباط کرد. در این عنوان، مقصود از شرط باطل، شرط مبطل است. مضاف بر این، همان‌گونه که فقیهان نظر داده‌اند و پیش از این هم بیان شد، اسقاط شرط باطل و در این فرض مبطل، اسقاط به معنای مصطلح نیست، بلکه در حقیقت رضایت یا تراضی طرفین به عقد بدون شرط است.^[۳۲۱]
بدیهی است که اسقاط، ویژه‌ی موردی است که شرط، ایجاد حق نماید. حال آنکه در بحث حاضر، گفت و گو بر سر این است که با رضایت یا تراضی بعدی به عقد بدون شرط، آیا معامله‌ی باطل شده به حالت صحت بازمی گردد یا خیر؟ پس از بیان این مقدمه، به بررسی دیدگاه فقیهان می‌پردازیم.
از بین فقیهان امامیه، بعضی از متقدمین، نخستین بار، مسأله‌ی اسقاط شرط مبطل را در قالب مثالی مطرح ساخته و نسبت به تأثیر آن در صحت عقد، قول صحت و بطلان را به شرح ذیل احتمال داده اند: ضمن خرید انگور بر بایع شرط شود که آن را تبدیل به شراب نماید، بدون شک شرط باطل است اما در اصل معامله، اشکال و تردید وجود دارد. از یک سو می‌توان گفت شرط تنها مانع صحت عقد است و مشتری می‌تواند آن را از عهده‌ی بایع ساقط نماید و رضایت به عقد بدون شرط دهد، با این اقدام، معامله به حالت صحت باز می‌گردد.
از سوی دیگر می‌توان به بطلان عقد حکم داد، چون بیع مقرون به امر مبطل بوده و در هر حال پاسخ مسأله بدین باز می‌گردد که آیا اقتران به چنین شرطی موجب بطلان معامله از اساس می‌شود، به نحوی که اگر مشتری، به اسقاط راضی شود، عقد به حالت صحّت بازنگردد، یا اینکه موجب موقوف یا متوقف شدن بیع می‌گردد، به گونه‌ای که اگر رضایت به عقد بدون شرط ندهد، معامله باطل و در غیر این صورت، صحیح گردد؟ نسبت به حکم مسأله تردید وجود دارد.^[۳۲۲]
اما نویسنده در جای دیگر، با اطمینان اعلام می‌کند که اگر معامله در اثر فساد شرط باطل شود و طرفین بر حسب شرط فاسد تراضی نمایند، عقد به حالت صحت بازنمی‌گردد. اعم از اینکه حذف، در مجلس عقد یا خارج از آن صورت گرفته باشد؛ زیرا معامله به نحو باطل منعقد شده است و موجبی برای تصحیح آن وجود ندارد. اصل نیز بقای شیء بر صورتی که واقع شده می‌باشد و بر مجلس عقد در این حکم فایده‌ای مترتب نمی‌شود.^[۳۲۳]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بر این اساس، نویسنده‌ی مذکور، ابتدا نسبت به حکم مسأله تردید داشته، اما در نهایت بیان می‌دارد که حتی تراضی طرفین بر حسب شرط نمی‌تواند مؤثر باشد و عقد را تصحیح نماید و تأکید بر عدم اهمیت مجلس عقد بدان خاطر است که از دیدگاه دیگر مذاهب، مجلس عقد در این حکم اهمیت دارد.
ابوحنیفه بر این باور است که اگر حذف شرط مفسد در مجلس عقد صورت پذیرد، با این عمل، عقد به حالت صحت بازمی گردد، در غیر این صورت، چنین امکانی وجود ندارد. شافعی در این خصوص دو قول دارد؛ یکی آنکه با حذف در مجلس عقد، معامله تصحیح شده و دیگر آنکه، حذف شرط، فایده‌ای نداشته، اعم از اینکه در مجلس عقد و یا خارج آن صورت گرفته باشد.^[۳۲۴]
موضوع اسقاط شرط مبطل، مورد توجه متأخرین نیز قرار گرفته است. به گفته‌ی برخی از ایشان، بنابر قول به افساد، اگر مشروط له، شرط فاسد را ساقط نماید، به واسطه‌ی آن، عقد صحت نمی‌یابد؛ زیرا معامله بین طرفین، به نحو باطل منعقد شده است و اسقاط مفسد، فایده‌ای نمی- بخشد. البته احتمال صحت هم می‌رود؛ زیرا در این فرض (اسقاط شرط مبطل)، طرفین منحصرا بر عقد بدون شرط، تراضی کرده‌اند و مانند آن است که توافق بر آن به هنگام عقد صورت گرفته باشد. به این گفته نیز اشکال وارد است، چون تراضی تنها وقتی مؤثر است که عقد بر آن واقع شود یا به معامله‌ی سابق ملحق شود، مانند آن‌چه در عقد فضولی و اکراهی رخ می‌دهد. حال آنکه در فرض مورد بحث، رضای بعدی به غیر موضوع عقد تعلّق گرفته است. به بیان دیگر، متعلَّق رضا مورد عقد واقع نشده و موضوع معامله نیز مورد تراضی قرار نگرفته است. در نتیجه هیچ دلیلی بر متوقف بودن عقد وجود ندارد.^[۳۲۵]
علت رد قول به صحت از نظر نویسنده آن است که بر خلاف عقد فضولی و اکراهی، رضایت بعدی در این فرض نمی‌تواند مؤثر واقع شود. چون موضوع عقد و رضا یکی نیست. مفاد معامله، عقد مقید به شرط است، حال آنکه رضایت، به عقد بدون شرط تعلق می‌گیرد. در نتیجه تراضی بعدی نمی‌تواند موجب صحت معامله شود. اکثر فقیهان نیز بر همین باورند که اسقاط شرط مبطل یا رضایت و حتی تراضی به عقد بدون شرط، معامله‌ی باطل را به صحیح تبدیل نمی‌کند.^[۳۲۶]
دلایل ابراز شده بر این حکم، آن است که عقد، در مرحله‌ی انعقاد، باطل و بلااثر است و موجبی برای صحت دوباره وجود ندارد. آن‌چه انشاء می‌شود عقد مقید به شرط است، حال آنکه تراضی بعدی به عقد مطلق تعلّق می‌گیرد. در نتیجه رضایت بعدی به اطلاق عقدی که سابقاً مقید، انشاء شده، هیچ فایده‌ای دربرندارد. این فرض را نمی‌توان با تأثیر اذن و اجازه در صحت عقود قیاس کرد؛ زیرا در آن موارد، رضایت، به مفاد عقد سابق و یا لاحق داده می‌شود. حال آنکه در این فرض، مورد عقد و رضا به شرح فوق یکسان نیست.^[۳۲۷]
فرض بر این است که به واسطه‌ی فساد شرط، معامله نیز فاسد می‌شود و چنین حکمی محکوم به بطلان است و حکم به صحّت و نفوذ مجدّد، نیازمند به دلیل می‌باشد که وجود ندارد و اصل نیز، عدم تغییر و تبدیل شیء از صورت تحقق یافته است. مقایسه‌ی این فرض با عقد اکراهی و فضولی، قیاس مع الفارق می‌باشد. بر طبق مستندات مربوط به اعتبار تراضی در معاملات، دلیلی وجود ندارد که رضا باید مقرون به قصد انشاء باشد. پس عقد می‌تواند منعقد گردد و سپس رضای به آن تحقق یابد. به همین جهت معامله‌ای مانند عقد اکراهی، مراعی باقی می‌ماند تا رضایت بدان تحقق پذیرد.
چنین معامله‌ای از اساس باطل نیست. حال آنکه در فرض مورد بحث، عقد مقید به شرط فاسد، انشاء می‌شود و از همان ابتدا باطل است و رضایت بعدی نمی‌تواند موجب صحت آن گردد. همچنین مفاد تراضی هیچ ارتباطی با عقد پیشین ندارد، چون مورد انشاء، عقد مقید به شرط و موضوع تراضی، عقد مطلق و بدون شرط است. در نتیجه اسقاط شرط مبطل نمی‌تواند عقد را به حالت صحت بازگرداند.^[۳۲۸]
در مقابل برخی تلاش کرده‌اند قول به صحت را توجیه نمایند، به اعتقاد آنان، عقد در مرحله‌ی انشاء مطلق است و در حقیقت، رضای به معامله، مقید به شرط می‌باشد. این مسأله، تابع فرضی است که مثلاً بیعی فضولی همراه با شرط واقع شود و مالک ضمن حذف آن، اصل معامله را تنفیذ نماید. در نتیجه اسقاط مبطل با رضایت بعدی بر عقد بدون شرط می‌تواند موجب صحت عقد گردد.^[۳۲۹]
بر همین اساس، بعضی قائل به تفصیل شده‌اند. بدین شرح که اگر بطلان عقد، به علت تقید آن به شرط باشد، در این صورت با انتفای شرط، مقید نیز منتفی می‌گردد. در این فرض نمی‌توان از تأثیر رضا سخن گفت، چون عقدی وجود ندارد تا رضایت بدان معنا داشته باشد. اما اگر دلیل بطلان عقد، تقید رضا باشد، با انتفای قید یعنی شرط، اصل معامله باقی می‌ماند. در این فرض، تنها اشکال معامله، فقدان رضا است که با رضایت بعدی، مانع از میان رفته و عقد به حالت صحت بازمی‌گردد.^[۳۳۰]
در مقابل، تفکیک میان رضا و قصد انشاء در این مورد، رد شده و بر فرض وجود رابطه‌ی تقییدی، مورد معامله، یک امر غیر قابل تجزیه است، لذا اسقاط شرط فاسد نمی‌تواند مؤثر واقع گردد.^[۳۳۱] بر طبق قول به بطلان عقد در اثر بطلان شرط، عقیده‌ی مبتنی بر تقیید رضا، قابل توجه به نظر می‌رسد و تنها بر اساس این توجیه، اسقاط شرط مبطل و رضایت به عقد بدون شرط می‌تواند موجب صحت معامله‌ی پیشین گردد.
همچنین یکی از ایرادات نقضی که قبلاً مطرح کردیم،^[۳۳۲] به کمک این نظریه، مرتفع می‌شود. توضیح اینکه از دیدگاه کسانی که شرط باطل را به اعتبار قیدیت، مبطل عقد می‌دانند، پذیرفتن امکان صرف نظر از شرط صحیح، به اراده‌ی مشروط‌له دشوار به نظر می‌رسد؛ زیرا از یک سو، اسقاط قید، به منزله‌ی تغییر و تبدیل مفاد قرارداد بوده، این امر نیز با یک اراده محقق نشده و مستلزم توافق طرفین است. از سوی دیگر در اصل قابلیت اسقاط شرط صحیح به اراده‌ی مشروط‌له محل تردید است، مگرآنکه گفته شود رضایت او به معامله، مقید به شرط است و این قید، تنها معطوف به رضای اوست. در نتیجه مشروط‌له می‌تواند از شرط خود صرف نظر نماید و راضی به عقد بدون شرط گردد.
با این وجود، نظریه‌ی تقیید رضا نمی‌تواند قابل دفاع باشد؛ زیرا اولاً به صورت ادعا مطرح شده و هیچ دلیلی برای اثبات آن ارائه نشده است. ثانیاً ظاهر از عبارت بطلان عقد به واسطه‌ی بطلان شرط این است که چنین معامله‌ای از اساس باطل است و حمل آن بر عقدی غیرنافذ، خلاف ظاهر و نیازمند دلیل می‌باشد. ثالثاً قدر متیقن از یک عقد مقید، این است که موضوع معامله از چنین ویژگی برخوردار باشد و اینکه تقیید، مربوط به رضا در نظر گرفته شود، نیازمند به دلیل روشن است. بنابر آن‌چه گفته شد، اسقاط شرط مبطل، یا رضایت و حتی تراضی بعدی به اینکه عقد سابق بدون شرط باشد، معامله‌ی باطل را تصحیح نمی‌کند و نظریه‌ی تقیید رضا نیز، فاقد دلیل کافی بوده و نمی‌تواند مورد قبول واقع شود.
برخی از معاصرین، احتمال صحت عقد در اثر اسقاط شرط را به نحو دیگری مطرح ساخته‌اند. بدین شرح که اگر علت بطلان عقد، نه از باب فقد مقتضی، بلکه صرفاً به واسطه‌ی وجود مانع باشد، برای عقد باطل، بقای عرفی و عقلایی تصور می‌شود که با وجود کمال مقتضی و ازاله‌ی مانع، عقد می‌تواند به حالت صحت بازگردد. اما اگر بطلان معامله، از جهت فقد مقتضی باشد، در این صورت بقای عرفی و عقلایی، قابل تصور نیست و اسقاط مبطل هیچ فایده‌ای نمی‌بخشد و عقد به حالت صحت بازنمی‌گردد.^[۳۳۳]
به نظر می‌رسد عقیده‌ی فوق، مبتنی بر قولی است که به موجب آن، بطلان شرط، تنها در مواردی که به ارکان اصلی معامله خلل وارد می‌کند، موجب بطلان آن می‌شود، این قول نظر برگزیده‌ی قانون نیز می‌باشد؛ زیرا مطابق با آن از رابطه‌ی تقییدی میان عقد و شرط، سخن به میان نیامده و تنها بحث از مقتضی و مانع است. شاید بر اساس آن بتوان گفت اگر شرط مبطل، خلاف مقتضای عقد باشد، به علت فقد مقتضی، برای عقد بقای عقلایی و عرفی تصور نمی‌شود، در نتیجه اسقاط شرط مفسد، موجب صحت عقد نمی‌گردد. اما اگر شرط مبطل به صورت مانع عمل کند، مانند شرط مجهولی که موجب جهل به یکی از عوضین می‌شود. در این صورت عقد باطل، بقایی عرفی و عقلایی داشته و با اسقاط شرط و ازاله‌ی مانع، معامله به حالت صحت بازمی‌گردد.
به نظر می‌رسد این گفته خالی از اشکال نبوده، بیشتر جنبه‌ی فلسفی و منطقی داشته و از توجیه حقوقی چندانی برخوردار نمی‌باشد؛ زیرا بحث ما بر سر امور انشایی است، عقد و شرط مبطل با هم انشاء می‌گردند و فرض بر این است که مقتضی و مانع در یک زمان ایجاد می‌شود. اگر علت بطلان عقد، فقد مقتضی نبوده، بلکه تنها از جهت وجود مانع باشد، در آن واحد، تأثیر خود را بر جای گذاشته و موجب بی اثر شدن مقتضی و عدم تحقق عقد می‌شود، لذا عقیده‌ی فوق، نمی‌تواند مورد قبول قرار گیرد.
بر طبق قولی که شرط باطل را تنها در صورت اختلال ارکان معامله، موجب بطلان عقد می- داند (دیدگاه مورد قبول قانون مدنی)، همانطور که پیش از این اشاره شد، فقیهان به طور مشخص، در خصوص موضوع مورد بحث (اسقاط شرط مبطل) اظهار نظر نکرده‌اند. ولی به نظر می‌رسد ملاک و نتیجه‌ی به دست آمده بر طبق قول به بطلان عقد به واسطه‌ی بطلان شرط، در اینجا به طریق اولی و با اطمینان بیشتر مطرح می‌شود؛ زیرا فرض بر این است که بطلان شرط، به یکی از ارکان اصلی معامله آسیب زده و معامله به دلیل فراهم نیامدن تمامی شرایط صحت، از اساس باطل است و اسقاط شرط مبطل یا رضایت و تراضی بعدی به عقد بدون شرط، نمی‌تواند عقد باطل شده را تبدیل به صحیح نماید.
بدیهی است که بحث از رابطه‌ی تقییدی میان عقد و شرط و یکسان نبودن مورد قصد انشاء و رضا، بر طبق نظر اخیر، به هیچ وجه موضوعیت ندارد؛ زیرا بر اساس دیدگاه برگزیده، عقد مشروط علی الاصول به نحو مقید نیست. بلکه به صورت اصل و فرع می‌باشد. مقید، عقدی است که از یک موضوع غیر قابل تجزیه تشکیل شده، به گونه‌ای که قید، جزء لاینفک آن باشد و تفکیکی میان آن‌ ها ممکن نبوده و با انتفای قید، مقید منتفی گردد.
این وضعیت بر عقد مشروط حاکم نیست، شرط، جنبه‌ی فرعی و تبعی دارد و با انتفای آن یعنی بطلان، علی الاصول عقد باطل نمی‌شود، مگر اینکه به یکی از عناصر اساسی آن، خلل وارد آید. پس بر طبق این قول، علت بطلان عقد، تنها به واسطه‌ی مقرون بودن به شرط باطل نیست تا احتمال داده شود که رضایت بعدی بر عقد بدون شرط بتواند معامله را تصحیح کند، بلکه بطلان شرط به گونه‌ای است که یکی از ارکان اصلی معامله را نیز مخدوش می‌سازد و معامله از اساس باطل شده، اسقاط مبطل هیچ فایده‌ای دربرندارد.
به عنوان نتیجه‌گیری کلی از دیدگاه فقها، باید گفت بر طبق قول به بطلان عقد در اثر بطلان شرط، مشهور عقیده دارد با انتفای قید یعنی شرط، مقید نیز منتفی می‌گردد و اسقاط شرط مبطل، یا رضایت و حتی تراضی بعدی به عقد بدون شرط، نمی‌تواند معامله‌ی باطل را مبدل به صحیح نماید. این فرض را با عقد فضولی و اکراهی نمی‌توان قیاس کرد، چون اولا عقد از اساس و در مرحله‌ی انشاء باطل است و ثانیاً رضایت و تراضی بعدی به مفاد پیشین نبوده، بلکه به عقد بدون شرط است و چون موضوع قصد انشاء و رضا، یکی نیست، رضایت بعدی نمی‌تواند مؤثر واقع شود.
توجیه مبتنی بر تقیید رضا نیز، مدلّل نبوده و نمی‌تواند قابل دفاع باشد. بر اساس قولی که شرط باطل را تنها در صورت اختلال ارکان معامله، مبطل عقد می‌داند. فقیهان به طور مشخص در خصوص موضوع مورد بحث اظهار نظر نکرده‌اند. ولی به نظر می‌رسد حکم مذکور به طریق اولی در این فرض مطرح می‌شود؛ زیرا بطلان شرط، به یکی از عناصر اصلی معامله آسیب زده و چنین معامله‌ای از اساس باطل است. در نتیجه، رضایت و حتی تراضی بعدی به عقد بدون شرط، نمی- تواند معامله‌ی باطل را به صحت بازگرداند.
ب- دیدگاه حقوق‌دانان
همچنین موضوع اسقاط شرط مبطل و تأثیر یا عدم تأثیر آن بر صحت عقد پیشین، مورد توجه گروهی از حقوق‌دانان قرار گرفته است. ایشان نیز معتقدند بعد از انشاء عقد مقرون به شرط مبطل، اسقاط شرط و رضایت و حتی تراضی طرفین به عقد بدون شرط، نمی‌تواند معامله‌ی باطل را به حالت صحت بازگرداند.^[۳۳۴]در مقام استدلال حکم مذکور، آرایی مطرح شده، یکی از این آرا بیانگر این است که عقد و شرط، با هم انشاء می‌شوند و هر دو از آغاز، باطل و بلااثرند و رضایت بعدی به عقد بدون شرط، نمی‌تواند باطل را مبدل به صحیح نماید.
این فرض را نمی‌توان با رضای مالک به عقد فضولی قیاس کرد؛ زیرا در عقد اخیر، چار- چوب معامله سالم است و تنها اشکال آن، مربوط به فقد رضا است که با تنفیذ و رضایت بعدی، مانع از میان رفته و عقد صحیح می‌شود. اما در فرض مورد بحث، بطلان شرط به یکی از ارکان اصلی معامله آسیب زده است. چنین عقدی از اساس باطل می‌باشد و اسقاط شرط نمی‌تواند مؤثر واقع شود، در حقیقت رضایت بعدی، ضمیمه‌ی امر معدوم و هیچ می‌گردد.^[۳۳۵]
همچنین گفته شده است شرط مبطل را با تراضی نمی‌توان ساقط کرد، چون خود به حکم قانون باطل است، در این فرض، بطلان شرط به یکی از عناصر اساسی عقد، خلل وارد کرده و موجب بطلان آن شده است و معامله‌ی باطل را نمی‌توان با تراضی ابقا کرد.^[۳۳۶]شرط مبطل، موجب عدم تحقق عقد می‌گردد و اسقاط آن نه تنها موجد دوباره‌ی عقد نیست. بلکه به واسطه‌ی بطلان هر دو در مرحله‌ی انشاء، چیزی وجود ندارد که ساقط شود.^[۳۳۷]
برخی از نویسندگان عقیده بر صحت عقد به واسطه‌ی اسقاط و رضایت بعدی دارند. به اعتقاد ایشان، عقد مقرون به شرط مبطل، از حیث قصد انشاء سالم است و تنها نقص آن به فقدان رضا مربوط می‌شود و با رضایت بعدی به عقد بدون شرط، معامله به حالت صحت بازمی گردد. خصوصاً اینکه اسقاط شرط باطل، به معنای تراضی به عقد بدون شرط است و هرگونه توافق بعد از عقد، می‌تواند در آن مؤثر باشد. در نتیجه مطابق این فرض، با تراضی به عقد بدون شرط، معامله تصحیح می‌شود.^[۳۳۸]
این گفته قابل انتقاد و ایراد به نظر می‌رسد؛ زیرا بر‌اساس دیدگاه برگزیده‌ی قانون مدنی و حقوق ما، هیچ توجیهی برای آن نمی‌توان قائل شد و اساساً بر مبنای آن، صحبت از قصد انشاء و رضا موضوعیت پیدا نمی‌کند. فرض بر این است که بطلان شرط، به یکی از عناصر اصلی معامله، آسیب زده و چنین عقدی، به دلیل فراهم نیامدن تمامی شرایط صحت، از اساس باطل است و معامله‌ی باطل را نمی‌توان به حالت صحت بازگرداند. عقیده‌ی فوق متأثر از نظر فقیهانی است که به اعتبار قیدیت شرط، رضایت به معامله را مقید دانسته اند. پیش از این گفتیم که نظریه‌ی تقیید رضا، فاقد دلیل کافی بوده و نمی‌تواند پذیرفته شود، لذا دیدگاه مذکور بر اساس قانون مدنی، هیچ توجیهی ندارد.
پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا عدم تأثیر اسقاط، ویژه‌ی شرط ضمن عقد است یا در این حکم، میان مورد اخیر و شرط بنایی و الحاقی مبطل، تفاوتی وجود ندارد؟ بنابر عقیده‌ی برخی، چنان‌چه شرط الحاقی، مبطل باشد، در این فرض چون عامل خارجی، مانع نفوذ عقد شده است، مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید و عقد به حالت صحت بازمی‌گردد.^[۳۳۹]این گفته قابل تأمل است، به نظر می‌رسد حکم مسأله، به تحلیلی مربوط می‌شود که در خصوص ماهیت چنین شرطی پذیرفته شده است.
بر اساس نظری که چنین توافقی تابع معامله بوده و آثار و احکام شرط ضمن عقد بر آن مترتب می‌شود، چنان‌چه از مصادیق شروط مبطل نیز باشد، از یک سو می‌توان گفت به نفس اشتراط و توافق، فساد شرط به عقد نیز سرایت کرده و آن را باطل می‌سازد. در نتیجه تابع حکم شرط ضمن عقد مبطل است. از سوی دیگر می‌توان نظر داد که به دلیل عدم تقارن انشاء، بطلان شرط به عقد سرایت نمی‌کند، بلکه ترتب آثار شرط ضمن عقد بر آن، از دیگر جهات و احکام می- باشد. در فقه نیز، تنها وقتی عقد به واسطه‌ی فساد شرط، باطل تلقی شده است که مقرون به شرط مبطل باشد.^[۳۴۰]
بر طبق نظری که به موجب آن، شرط الحاقی یک قرارداد مستقل است و تنها از حیث ارتباط با عقد پیشین، آثاری بر آن مترتب می‌شود، به نظر می‌رسد مطابق این عقیده نیز، بطلان چنین توافقی، به عقد سابق سرایت نمی‌کند؛ زیرا عقد، مستقل تلقی شده و اصل صحت نیز اقتضای همین حکم را دارد. بنابراین اولا سرایت بطلان شرط الحاقی به عقد، محل تردید است و ثانیاً بر فرض تسری، تابع حکم شرط ضمن عقد مبطل می‌باشد، لذا اسقاط شرط، هیچ فایده‌ای در پی ندارد.
همچنین ممکن است گفته شود شرط بنایی مبطل، چون در متن عقد نمی‌آید، با انصراف از آن، عقد می‌تواند تصحیح شود. در پاسخ باید گفت فرض بر این است که مفاد چنین شرطی، قبل از معامله اظهار و یا انشاء می‌شود. حال اگر مشروط‌له پیش از عقد از آن صرف نظر نماید، چون معامله مبنی بر آن واقع نمی‌شود، در این صورت موضوع شرط بنایی، از اساس منتفی می‌شود و بر فرض مبطل بودن، نوبت به سرایت بطلان آن به عقد نمی‌رسد.
اما چنان‌چه مشروط‌له پس از معامله، از آن صرف نظر نماید، چون عقد مبنی بر آن واقع شده است، تابع حکم شرط ضمن عقد مبطل می‌باشد، در نتیجه اسقاط شرط، هیچ فایده‌ای در پی ندارد. در نوشته های حقوقی نیز بر این مطلب اذعان شده است که در این خصوص، یعنی عدم تأثیر اسقاط، شرط ضمن عقد و بنایی مبطل، تابع حکم واحدی هستند.^[۳۴۱]
به اعتقاد گروهی از حقوق دانان، اگر طرفین، بر اسقاط شرط مبطل، یا عقد بدون شرط، تراضی نمایند، این توافق معتبر است. البته نه از باب تصحیح معامله‌ی سابق، بلکه انشاء عقدی جدید، با همان مفاد پیشین به شمار می‌آید و آن‌چه باقی می‌ماند (عقد بدون شرط) اگر بر طبق قوانین، نافذ بوده و همچنین مجهول نباشد، عمل بر طبق آن الزامی است.^[۳۴۲]
این مطلب قابل توجه و دفاع بوده و هیچ منافاتی هم با مطالبی که پیش از این گفتیم ندارد. آن‌چه در فقه، نفی شده این است که تراضی بعدی بتواند عقد پیشین را تصحیح نماید، لذا اثبات شیء، نفی ماعدا نمی‌کند. توافق بر عقد بدون شرط، در گذشته اثر نداشته و عقد را صحیح نمی- گرداند، به گونه‌ای که آثار حقوقی، از زمان انشاء سابق، جاری شود، اما نسبت به آینده مؤثر است. انشاء معامله‌ی جدید، با محتوای پیشین محسوب می‌شود و مفهوم چنین اقدامی آن است که طرفین، عقد جدیدی را با همان مفاد پیشین، بدون لحاظ چنین شرطی، منعقد نموده باشند.
پس به عنوان نتیجه‌ی بحث باید گفت اسقاط شرط مبطل یا رضایت به عقد بدون شرط، معامله‌ی باطل را به حالت صحت بازنمی‌گرداند و در این حکم فرقی میان شرط مذکور در متن عقد و بنایی مبطل وجود ندارد. اما چنان‌چه طرفین به عقد بدون شرط تراضی نمایند، این توافق نسبت به گذشته، بی اثر است. ولی خود، انشاء عقدی جدید با مفاد پیشین، بدون لحاظ آن شرط، محسوب می‌شود.
نتیجه‌گیری
شرط به دو طریق تبعی و مستقل زائل می‌شود. زوال تبعی در نتیجه‌ی انحلال عقد مشروط واقع می‌شود، اما طریق مستقل زوال شرط با صرف نظر از آن یعنی اسقاط شرط توسط مشروط‌له صورت می‌گیرد. اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اتفاق فقیهان می‌باشد. بر این اساس ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی مشروط‌له را قادر به صرف نظر از شرط اعلام می‌کند.
از حیث تحلیل حقوقی عمل مزبور باید گفت شرط بما هو شرط قابل اسقاط نیست، بلکه انصراف از آن با اسقاط حق حاصل، صورت می‌گیرد؛ زیرا اولاً مستفاد از نظر مشهور فقیهان اسقاط معطوف به حق حاصل از شرط می‌باشد. شماری نیز امکان الغاء و اعراض از شرط را مطرح کرده‌اند، لیکن عقاید مذکور متکی به دلایل متقن ابراز نشده است. همچنین فسخ شرط به اراده‌ی یک تن علی الاصول میسر نیست؛ زیرا اگرچه از ماهیت انشایی و قراردادی برخوردار است اما خود به تبع عقد دیگر به وجود می‌آید و بخشی از آن محسوب می‌شود. فسخ جزئی از قرارداد نیز غالباً امکان پذیر نمی‌باشد، مگر اینکه بر مبنای تراضی قبلی طرفین(خیار شرط) اختیار فسخ شرط به اراده‌ی یک تن به عنوان جزئی از قرارداد پیش بینی شده باشد.
ثانیاً ماده‌ی ۲۴۵ در مقام بیان نحوه‌ی تحقق صرف نظر از شرط، به اسقاط حق حاصل از آن تصریح می‌کند. مضاف بر این اسقاط، جهت زوال حق اعتبار شده است؛ لذا دلیلی وجود ندارد که عمل حقوقی (در این مورد شرط) را نیز بتواند زائل نماید. پس قدر متیقن این است که اسقاط معطوف به حق حاصل از شرط می‌باشد، لیکن در نتیجه‌ی اقدام مذکور، شرط تنها کارکردش را از دست می‌دهد و خود نیز زائل می‌شود. اگر سقوط حقیقی نیز پذیرفته نشود دست کم آن‌چه رخ می‌دهد در حکم سقوط شرط می‌باشد.
به طور معمول شرط به نفع یکی از طرفین عقد است و اثر آن نیز غالباً حق می‌باشد؛ لذا مشروط‌له قادر است به صورت ایقاع، آن را ساقط نماید. در شرط به نفع طرفین، برای هر کدام حق مستقلی از آن به وجود می‌آید که به صورت ایقاع می‌تواند ساقط شود؛ زیرا حق، یک مفهوم اعتباری غیر قابل تجزیه است و اشتراک در آن معنا ندارد، بلکه به اعتبار تعدد اطراف ذی حق، حق نیز متعدد می‌گردد، لذا اسقاط یکی، ملازمه با سقوط حق دیگری ندارد.
اما اگر مقصود این باشد که شرط نسبت به دو طرف از بین برود، با تراضی قابل انحلال خواهد بود. هم عقیده با گروهی از فقیهان می‌توان این عمل را اقاله‌ی شرط دانست و تبعی بودن آن مانعی از این حیث تلقی نمی‌شود؛ زیرا همان اراده‌هایی که شرط را انشاء کرده‌اند، می‌توانند آن را منحل کنند. بر فرض که اقاله‌ی شرط تحت عنوان اخیر از حیث تبعی بودن آن پذیرفته نشود، به اعتبار اینکه شرط، بخشی از قرارداد بوده و قابل انفکاک از آن است، دست کم آن‌چه صورت می‌گیرد اقاله‌ی جزئی از قرارداد به شمار می‌آید.
گاهی صرف نظر از شرط در برابر عوض صورت می‌گیرد. مفاد عمل حقوقی مزبور، توافق بر سقوط حق حاصل از شرط در برابر عوض است که با عقد صلح اسقاط، به صورت معوض قابل انطباق می‌باشد. اما گاه عوض به صورت شرط می‌آید و کفه‌ی مقابل اسقاط قرار نمی‌گیرد. مطابق این فرض، ایقاع (اسقاط شرط) و عقدی (شرط عوض) در کنار هم وقوع یافته که اراده‌ی طرفین، آن دو را به هم پیوند داده است.
شرایط صحت معامله‌ی مذکور در ماده‌ی ۱۹۰ به بعد، عمدتاً در صرف نظر از شرط نیز اعمال می‌شود. اسقاط شرط معلق، از باب وحدت ملاک ماده‌ی ۶۹۱ به اعتبار اینکه مقتضی حق با انشای شرط فراهم شده است، جایز می‌باشد. مضاف بر این اسقاط در شمار اعمال مبتنی بر احسان و مسامحه است، لذا علم اجمالی به مفاد شرطی که مورد انصراف واقع می‌شود، کفایت می‌کند.
از حیث قلمرو، شرط فعل اعم از مثبت و منفی، غیر مالی و مالی، قابل اسقاط است. مورد اخیر در فرض اشتغال ذمه‌ی مشروط علیه، قابل ابراء نیز خواهد بود. در شرط فعل به نفع ثالث با توجه به دیدگاه فقیهان متأخر و اطلاق پاره‌ای قوانین از جمله ماده‌ی۲۴۴ که به طور مطلق مشروط‌له را قادر به اسقاط معرفی کرده است، می‌توان گفت صرف وجود نفع، دلالتی بر ثبوت حق ندارد، لذا با انصراف مشروط‌له از شرط، نفع تبعی ثالث نیز از میان می‌رود، اما اگر قصد مشترک طرفین به ایجاد حق برای ثالث تعلق گرفته باشد ظاهر این است که از حیث وجود و عدم، تابع حق مشروط‌له می‌باشد. در نتیجه با اسقاط وی، حق ثالث تبعاً و قهراً زائل می‌شود. اما در فرضی که حق مزبور به صورت مستقل اراده شده است مشروط‌له و ثالث در عرض هم نسبت به شرط، ذی حق به شمار می‌آیند، لذا اسقاط یکی ملازمه با سقوط حق دیگری ندارد.
شرط صفت در عین کلی و نیز شخصی (آنجا که ایجاد وصف و الزام بدان عرفاً ممکن است) به دلیل اینکه مشروط‌علیه باید مورد معامله را مطابق وصف مشروط تسلیم کند، به شرط فعل باز می‌گردد و از این حیث در اسقاط آن تردیدی وجود ندارد. در سایر موارد اگر وصف مشروط نوعاً تغییر پذیر بوده و مورد معامله نیز تسلیم نشده باشد انصراف از این شرط به معنای اسقاط خیاری است که معلق بر فقدان وصف در زمان تسلیم است.
اما مطابق فرضی که وصف مشروط نوعاً تغییر پذیر نیست، انصراف از شرط مذکور به معنای اسقاط خیاری است که به واسطه‌ی فقدان وصف، منجزاً ثابت شده است. بر این اساس اگر صفت مشروط وجود داشته باشد اسقاط شرط مورد بحث، هیچ اثری در پی ندارد. شرط صفت به نفع ثالث از آنجا که صفت تابع مورد معامله (موصوف) است و آن نیز به طرفین عقد تعلق دارد نوعاً قابل تصور نیست و بر فرض که نفعی بتوان در نظر گرفت، برای ثالث حقی ایجاد نمی‌کند، لذا اسقاط شرط مزبور به مفهوم گفته شده در حیطه‌ی اختیار مشروط‌له می‌باشد.
علت عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، آن است که به طور معمول نتیجه‌ی مورد نظر با شرط حاصل می‌شود و حقی نسبت به آن وجود ندارد تا بتوان آن را ساقط کرد. به بیان دیگر اثر حقوقی مطلوب از احکام وضعی غیر از حق است که با اسقاط از میان نمی‌رود، مانند شرط وکالت و شرط ملکیت عین معین. البته نفس رابطه‌ی مالکیت قابل اعراض می‌باشد، لیکن مقصود مورد نظر این است که بر فرض امکان، با اسقاط، نتیجه به حالت قبل از شرط اعاده شود. مثلاً مالکیت به دارایی مشروط‌علیه بازگردد. اما حکم فوق مبنی بر عدم قابلیت اسقاط شرط نتیجه‌ی مطلق نیست، بلکه ناظر به موارد شایع می‌باشد. شرط نتیجه‌ی معلق و مؤجل قبل از فعلیت یافتن نتیجه، قابل انصراف است و مشروط‌له می‌تواند از مقتضی فراهم شده به واسطه‌ی شرط، صرف نظر نماید و با این اقدام از تحقق نتیجه جلوگیری می‌شود.
در سایر موارد که شرط نتیجه به نحو منجز واقع می‌شود، از آنجا که شرطی چون شرط خیار در ردیف شروط نتایج آمده است و در اسقاط حق حاصل از آن تردیدی وجود ندارد می‌توان گفت اگر نتیجه‌ی مشروط نظیر ملکیت مال کلی یا از مصادیق حق به مفهوم خاص مانند شرط ثبوت حق خیار، انتفاع، ارتفاق و رهن باشد، اسقاط حقوق مزبور میسر خواهد بود. در شرط نتیجه به نفع ثالث که صحت آن مورد اذعان نویسندگان است اگر نتیجه‌ی مورد شرط از قبیل موارد فوق مانند شرط ثبوت حق خیار و رهن برای ثالث باشد او می‌تواند از این حقوق انصراف حاصل کند، زیرا مطابق عقیده‌ی جمعی از فقیهان، ظاهر این است که در این موارد حق از راه شرط نتیجه رأساً و از ابتدا برای ثالث به وجود آمده است، لذا او می‌تواند حق به دست آمده را ساقط نماید.
با صرف نظر از شرط صحیح علاوه بر سقوط آن به شرحی که فوقاً گذشت عقد به حالت اطلاق باز می‌گردد. در این صورت اگر شرط صریح موافق با شرط ضمنی باشد، برفرض صحت، بر اسقاط آن هیچ اثری مترتب نمی‌شو زیرا مفاد شرط به حکم عرف و یا قانون از خود عقد ناشی می‌گردد، اما در فرض مغایرت شرط صریح با ضمنی به ترتیب شرط ضمنی عرفی و سپس قانونی جایگزین می‌شود. در فرض تقابل شروط و انصراف یکی از شرط خود، شرط دیگر که از حیث فایده‌ی وجودی و دوام کارکرد وابسته به آن است نیز موضوعیت خود را از دست می‌دهد و ممتنع می‌شود.