عمل خلاف قابل انتساب به عامل رفتار باید منجر به ورود خسارت (اعم از مادی یا معنوی) به شخص شده باشد.^[۱۹۰] بعبارتی ورود خسارت می بایست مسلم^[۱۹۱] باشد. به صرف احتمال ورود ضرر نمی توان مطالبه خسارت نمود. بنابراین حمایت دیپلماتیک نباید مسبوق بر نقض تعهد باشد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

حمایت دیپلماتیک پیشگیرانه اساساً قابل اعمال نیست. بدین لحاظ باید بدواً تعهدی نقض و منجر به ورود خسارت به شخص گردد تا دولت متبوع شخص متضرر بتواند به اعمال حمایت دیپلماتیک بپردازد. هرچند به زغم عده ای از علمای حقوق نیز در موارد استثنایی به استناد نقض تعهدی که ممکن است قریب الوقوع باشد می توان به حمایت دیپلماتیک از شخص مبادرت نمود که بنظر می رسد این آموزه بر فرض پذیرش در خصوص اشخاص حقوقی قابل تصور نمی باشد.
مبحث دوم- طرفین اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک
بند اول- خواهان^[۱۹۲]
نظر به اینکه ساز و کار حمایت دیپلماتیک متعاقب ورود خسارت به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) فعال شده در جهت جبران خسارات وارده به شخص متضرر، معمول می گردد، این سؤال را مطرح می سازد که اساساً خواهان اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک چه کسی است؟ آیا شخص متضرر خود راساً می تواند خواهان یک اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک قرار گیرد یا نه؟
همانطور که قبلاً نیز اشاره گردید، طرفین یک اختلاف بین المللی باید دو عنصر، دو تابع یا دو موضوع حقوق بین الملل باشند. یعنی موضوعاتی که بتوانند در چهارچوب حقوق بین الملل طرف حق و تکلیف قرار گیرند.
اشخاص حقوقی مورد بحث، هرچند دارای شخصیت حقوقی در چهارچوب حقوق داخلی دولتهایی که تأسیس می گردند می باشند، اما بلحاظ اینکه ذاتاً پدیده ای خارج از دولتها نبوده، و دارای شخصیت حقوقی مستقل از اعضای مؤسس خود نمی باشند (حداقل اینکه بطور کامل مستقل نمی باشند). بنابراین اصولاً فاقد صلاحیت و شخصیت حقوقی بین المللی نام جهت استیفای حقوق خود می باشند،^[۱۹۳] بدین لحاظ نی توانند در سطح بین الملل موضوع حقوق و تکالیف قرار گیرند.
بعبارت دیگر، اساساً فاقد اهلیت و صلاحیت لازم جهت پیگیری ادعا و احیاناً اقامه دعوی بعنوان مدعی بطرفیت تابعی که به آنها خسارت وارد نموده در سطح بین الملل (نظیر دادخواهی بطور مستقیم در نزد مراجع بین المللی) می باشند. بنابراین حق توسل به رویه های معمول حقوق بین الملل در جهت جبران خسارات وارده و حقوق تفویت شده خود را ندارند.^[۱۹۴]
بدان لحاظ شخص متضرر بالاجبار می بایست به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود متوسل شده و دولت متبوع نیز بعنوان یک موضوع و تابع حقوق بین الملل به نفع شخص متضرر در سطح بین الملل به پیگیری ادعای شخص و احیاناً طرح آن نزد مراجع بین المللی نظیر دیدن بین المللی دادگستری بپردازد. بنابراین خواهان اختلاف در ساز و کار حمایت دیپلماتیک دولت متبوع شخص متضرر می باشد هرچند شخص متضرر بطور غیر مستقیم در جریان رسیدگی مشارکت داشته و به اصطلاح هم مدعی^[۱۹۵] تلقی می گردد.^[۱۹۶]
بند دوم- خوانده^[۱۹۷]
اکنون این سؤال مطرح می گردد که خواننده اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک چه کسی است؟ در صورت اعمال حمایت دیپلماتیک توسط دولت متبوع شخص متضرر، دعوای جبران خسارت مزبور بطرفیت چه تابعی می بایست طرح و اقامه گردد؟
اساساً موجودیتی می تواند در آیین حمایت دیپلمایت خوانده دعوی واقع شود که واجد شخصیت حقوقی بین المللی باشد و به اقتضای شخصیت بین المللی خود موضوع حقوق و تکالیف از جمله تحت تعقیب حقوقی قرار گرفتن بعنوان مدعی علیه- واقع شوند. در واقع موجودیتی که بتواند بعنوان مدعی اقامه دعوی نماید بطریق اولی می تواند بعنوان مدعی علیه نیز تحت تعقیب حقوقی قرار گیرد.
از آنجائیکه دولتها و سازمانهای بین المللی به اقتضای شخصیت حقوقی بین المللی خود می توانند از قواعد ناظر بر مسئولیت بین المللی برخوردار باشند. بنابراین ممکن است اقدامات ناقض حقوق یک کشور با یک سازمان بین المللی موجب ورود خسارات و اتباع کشوری گردد که آن تابع ناقض حقوق بین الملل (کشور یا سازمان بین المللی) حسب مورد در معرض حمایت دیپلماتیک واقع شده و در واقع مدعی علیه دعوی قرار می گیرند.^[۱۹۸]
حال باید دید، چنانچه اعمال اشخاص خصوصی، ارگان و نهادهای متبوع یک کشور، موجب ورود خسارت به اشخاص حقوقی خارجی گردد. دولت متبوع شخص حقوقی متضرر بطرفیت چه کسی باید اقدام به طرح دعوی نماید؟
چنانچه اعمال و اقدامات ناقض حقوق اشخاص خصوصی، ارکان و نهادهای مزبور موجب ورود خسارت به شخص حقوقی گردد، در وصرت وجود شرایط ذیل بدین لحاظ که اعمال و اقدامات مزبور در چهارچوب اعمال دولتی، اعمال گردیده، منتسب به دولت متبوع آنها بوده، طبیعتاً کشور متبوع شخص حقوقی باید بطرفیت دولت متبوع آنها به اعمال حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر بپردازد.
۱- از جانب دولت متبوع خود عمل نموده باشد (ماده ۸ مسئولیت بین المللی)^[۱۹۹]
۲- به آنان به موجب قانون داخلی کشور، اختیار اعمال عناصری از اقتدارات دولتی داده شده باشد مشروط بر اینکه اقدامات مزبور در آن سمت انجام گرفته باشد، هرچند از حدود صلاحیت خود به موجب قانون داخلی تجاوز نمومده باشند یا تعلیمات و دستورات مورد نظر را زیر پا گذاشته باشند.^[۲۰۰](ماده۷و۱۰ مسئولیت بین المللی)^[۲۰۱]
۳- دولت متبوع اقدامات احتیاطی را جهت جلوگیری از وقوع اعمال خلاف حقوق که ناقض قواعد حقوق بین الملل می باشد، معمول ننموده باشد.^[۲۰۲]
۴- دولت متبوع آنها پس از حدوث اعمال خلاف حقوق آنها در برخورد با آن قصور نموده و با نوعی آنرا تأیید یا اداره یا ادامه داده باشد.^[۲۰۳]
۵- اشخاص خصوصی، ارکان یا نهادهای غیر دولتی در واقع عناصری از اقتدارات دولتی را در غیاب عناصر دولتی (عدم حضور دولت یا خلاء اقتدارات دولت) و در شرایطی که انجام آن اختیارات موجه بوده و در واقع آنها بر خود فرض می دانستند، اعمال نموده باشند (ماده۸ مسئولیت بین المللی).^[۲۰۴]
بدیهی است چنانچه اعمال و اقدامات اشخاص، ارگان و نهادهای مزبور نه بعنوان یک مأموریت، کارمند، ارگان یا نهاد دولتی و صرفاً در حیطه فعالیتهای غیر دولتی و خصوصی، موجب ورود خسارت به اشخاص (حقوقی یا حقیقی) گردد. شخص متضرر صرفاً می تواند به مراجع داخلی کشور متبوع آنها جهت احقاق حق مراجعه نمادید.
در خصوص سازمانهای بین المللی نیز اعمال و اقدامات ناقض حقوق کارمندان و ارگان مربوط به صورتی منتسب به سازمان بین المللی است که:
۱- کارکنان بین المللی سازمان به نام و حساب سازمان، امور محوله را انجام دهند، بدون اینکه از این حیث به عنوان شخص حقوقی مطرح باشد. بعبراتی نه بصورت مستقل و در سمت شخصی خود بلکه در اهلیت رسمی^[۲۰۵] عمل نموده باشند.^[۲۰۶]
بدیهی است تعیین مصادیق اعمال رسمی یا غیر رسمی در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوال و شرایط موجود از حیث نوع و ماهیت محوله، زمان انجام فعل ادعایی، ادعای سازمان در برخورداری مأمور ذیربط از مصونیت در قبال آن عمل، منتفع واقعی آن عمل و… صورت می پذیرد.
۲- از لحاظ عامل زمان، فعل یا ترک فعل ادعایی باید در حین انجام مأموریت سازمانی و فعالیت شغلی صورت پذیرفته باشد.
۳- عامل فعل و ترک فعل ذیربط (حسب مورد ارگان و یا کارکنان سازمان بین المللی) در حیطه اختیارات و صلاحیت معینه عمل نموده باشد.
در خصوص امکان انتساب اعمال خارج از حدود اختیارات ارگان به سازمان رویه و اسناد بین المللی موجود پاسخ قاطعی نمی دهد. دکترین نیز در این خصوص مواضع متفاوتی را اتخاذ نموده اند، هرچند پذیرش این موضوع نیز منطقی به نظر می رسد، بدین لحاظ است که: اولاً ترفندی جهت گریز از مسئولیت بهب هانه اعمال خارج از حیطه صلاحیت باقی نمی ماند. ثانیاً، سازمان تشویق به ایجاد ساز و کارهای مناسب جهت نظارت و کنترل فعالیتهای ارگان خود می گردد و بدین طریق احتمال تجاوز از حدود اختیارات تقلیل می یابد.
در مورد نهادهای جامعه اروپایی این مسئله مورد پذیرش قرار گرفته است.^[۲۰۷]
مبحث سوم- موضوع حمایت دیپلماتیک
حمایت دیپلماتیک، به مجموعه اقداماتی که یک دولت با رعایت قواعد حقوق بین الملل نزد تابعی از حقوق بین الملل (دولت یا یک سازمان بین الملل) به منظور حمایت، جبران و ترمیم خسارات وارده به تبعه متضرر خود (شخص حقوقی یا حقیقی) ناشی از نقض قاعده حقوقی توسط آن تابع بعمل می آورد، اطلاق می گردد.
بنابراین حمایت دیپلماتیک، تأسیس و موضوعی جهت حمایت از شخص متضرر و اثر بخشیدن به مسئولیت بین المللی تابعی از حقوق بین الملل است که نقض قواعد حقوقی توسط آن تابع موجب ورود خسارت به شخص شده است. اما آنچه که قابل ذکر است:
اولاً) از آنجائیکه اصولاً تحقق مسئولیت بین المللی و آثار آن ناظر به به روابط دولت ها با یکدگیر، دولت ها با سازمان های بین الملی و سازمان های بین المللی نسبت به یکدیگر می باشد. و برای مثال ممکن است اقدامات ناقض حقوق بین الملل یک کشور یا سازمانی بین المللی موجب ورود خسارت به اتباع یک کشور یا کارگزاران یک سازمان بین المللی گردد. بنابراین حمایت نیز حسب مورد دربرگیرنده اقدامات حمایتی یک دولت نزد دولت دیگر و یا یک سازمان بین المللی و اقدامات سازمانهای بین المللی نزدیک دولت و نزد سازمان بین المللی دیگر، جهت جبران و ترمیم خسارت وارده می باشد. بدین ترتیب با انحصار حمایت به دولت، این تأسیس از اقدامات حمایتی که توسط سازمانی بین المللی در جهت حمایت از کارگزاران خود صورت می پذیرد، بلحاظ فقدان علقه تابعیت و روابط تابع و متبوعی عنوان خاصی از حمایت «حمایت شغلی»^[۲۰۸] پیدا می نماید که ماهیتاً هیچ تفاوتی با حمایت یک کشور نسبت به تبعه متضررش ندارد.^[۲۰۹]
ثانیاً) حمایت دیپلماتیک صرفاً در معنای مضیق آن مد نظر می باشد و اقدامات حمایتی نظیر اقدامات دیپلماتیک یا کنسولی یک دولت جهت انعقاد قرارداد یا کسب امتیاز جهت اتباع خود از دولت میزبان و یا ترتیبات مربوط به دفاع حقوقی جهت اتباعی که در کشور خارجی تحت تعقیب قرار گرفته اند در چهارچوب حمایت مزبور نمی گنجد.^[۲۱۰] اساساً قلمرو حمایت دیپلماتیک روی نتایجی که عمل ناقض حقوق بین الملل سبب ورود خسارت غیر مستقیم به کشور می گردد، تمرکز پیدا می نماید. بنابراین خسارت می بایست بصورت غیر مستقیم (ناشی از نقض حقوق اشخاص حقوقی یا حقیقی) به دولت وارد گردد که بحث حمایت دیپلماتیک مطرح گردد.^[۲۱۱]
ثالثاً) مجموعه اقداماتی که دولت متبوع در جهت حمایت و جبران خسارت وارده به شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک معمول می نماید، ضامل حمایت از دعاوی و مراجعه به مراجع رسیدگی بین المللی (داوری، قضایی) نیز می گردد که ممکن است مسبوق به اقدامات سیاسی باشد. بنابراین هرچند اعمال حمایت دیپلماتیک همانطور که بررسی خواهد شد در دو مرحله صورت می پذیرد، اما این دو مرحله مفهوم واحدی را تشخیص می دهند.^[۲۱۲]
ماهیت عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک
در گذشته کلیه اقداماتی که در راستای اعمال حمایت دیپلماتیک صورت می پذیرد، مربوط به صلاحیت انحصاری دولت ها بود. دولت متبوع شخص متضرر در اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک دارای اختیارات مطلق بود.
چنین وضعیتی جهت شخص متضرر ناعادلانه به نظر می رسید و راه حل این موضوع را نیز نمی توانست در نظام بین المللی بیابد.
گاه شخص متضرر می تواند راه حل آن را در نظام حقوق داخلی کشور خود بیابد. بدین نحو که چنین حقی (اعمال حمایت دیپلماتیک) جهت شخص در حقوق داخلی کشور متبوعش شناسایی شده باشد.
تحولات در منافع تشکیل دهنده این نهاد (حمایت دیپلماتیک) باعث پویشی نو در این تأسیس گردیده بنحوی که ساختار آن تا حدودی در جهت ایجاد حق جهت شخص متضرر و متقابلاً تکلیف جهت دولت متبوع او تغییر یافته است.
مبحث اول- حمایت دیپلماتیک،حق یا تکلیف
هنگام ورود خسارت به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) ناشی از نقض قواعد حقوق بین الملل توسط کشور یا یک سازمان بین المللی متخلف و استنکاف از احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر و عدم جبران خسارت، این سؤال مطرح می گردد که در صورت توسط شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود، آیا اصولاً دولت متبوع شخص متضرر در عهده گرفتن اجرای عدالت در خصوص وی در مقابل تابع مختلف تکلیفی دارد یا نه؟ آیا ملزم و مکلف به اعمال حمایت دیپلماتیک نسبت به شخص مزبور هست یا اینکه حق مزبور اختیاری بوده و در بردارنده هیچگونه تکلیف و الزامی نیست؟ بعبارتی بحث تعلق حقوق مورد تأیید مطرح می گردد اینکه دارنده حق حمایت دیپلماتیک شخص متضرر یا دولت متبوع است؟
در خصوص حق یا تکلیف بودن حمایت دیپلماتیک و تعلق حق حمایت دیپلماتیک در حقوق بین الملل، دکترین، نظریات مختلفی را ابراز نموده اند.
الف) دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک:
بر مبنای نگرش کلاسیک، در صورت ورود خسارت به شخص، ناشی از نقض قواعد حقوق بین المل توسط تابع مختلف، کلیه اقداماتی که در راستای اعمال حمایت دیپلماتیک صورت می پذیرد مربوط به صلاحیت انحصاری دولتهاست. بنابراین دولت متبوع شخص متضرر در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک، حدود و نحوه انتفاع از این صلاحیت، دارای اختیار مطلق است.^[۲۱۳]
در این آموزه ملاحظات سیاسی، اقتصادی و… ناشی از فاکتورها و عوامل متعددی نظیر نوع حقوق شخص که تابع خاطی به آن لطمه وارد نموده، شدت و اهمیت خسارات وارده به شخص و کشور متبوع او، منافع ملی و بین المللی کشور متبوع شخص متضرر و… تصمیم گیری یک کشور در جهت اعمال یا عدم اعمال حمایت دیپلماتیک را متأثر می سازد.^[۲۱۴] در واقع این کشور است که می تواند براساس مصالح مزبور به درخواست شخص متضرر مبنی بر حمایت دیپلماتیک ترتیب اثر بدهد یا نه. اما این بدان معنی نیست که ممکن است تخلف از قانون و نقض تعهد بین المللی بدون ضمانت اجرا بماند و در واقع قانون در خلاء قرار گیرد، بلکه در این وضعیت دارنده حق «دولت» هیچ تعهدی به اعمال حق ندارد. گویی که حقی زائل گردیده اما صاحب حق، مطالبه جبران خسارت نمی نماید. بنابراین نه تنها شخص متضرر هیچگونه حقی جهت حمایت دیپلماتیک ندارد، بلکه مطابق حقوق بین الملل هیچ تکلیف حقوقی و قانونی برای دولت متبوع در جهت حمایت از شخص متضرر وجود ندارد. چنانچه در مواردی دولتی خود را مکلف به حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود بداند این صرفاً یک تکلیف اخلاقی و سیاسی است.^[۲۱۵] در این نگرش حمایت دیپلماتیک ابزاری در جهت حمایت از حق شخص است نه این که خود حق شخص باشد. بنابراین اعطای این حمایت صرفاً یک صلاحیت تبعیضی است. بدین لحاظ که در واقع امتیازی برای شخص متضرر در پاسخ به درخواست حمایت دیپلماتیک محسوب می گردد.^[۲۱۶]
برمبنای دکترین کلاسیک، اعمالی که مربوط به اعمال حمایت دیپلماتیک می باشد از اعمال دولتی محسوب و اقامه دعوی بر علیه اعمال دولت، قابل طرح در محاکم نیست. بعبارت دیگر، هیچگونه دعوایی در خصوص قضایائی که از اجرای قاعده حمایت دیپلماتیک ایجاد می گردد، قابل طرح در محاکم نمی باشد. هرچند دعوی مربوط به مسائلی نظیر (حمایت بعمل نیامده، تقاضای حمایت پذیرفته نشده باشد، حمایت به حد کافی معمول نگردیده، در حین اجرا از حمایت خودداری شده و…) باشد.^[۲۱۷] بنابراین تصمیم بر رد یا پذیرش تقاضا بدون اینکه نیاز به تأکید بر بی اساسی ماهیت ادعا یا نظم خارجی و… باشد، قابل اعتراض نیست.
نگرش کلاسیک از حمایت دیپلماتیک از تلفیقی از دو اصل متعارض حاکمیت شخصی و حاکمیت سرزمینی کشورهاست اینگونه توجیه می گردد:
اولاً) حقوق بین الملل تنظیم کننده روابط بین کشورها و سازمانهای بین المللی است و صرفاً آنها تابع حقوق بین الملل محسوب و از حقوق و تکالیفی طبق حقوق بین الملل برخوردارند. اشخاص از نظر حقوقی، فاقد وضعیت بین المللی و در واقع فاقد یک حق مادی و عملی جهت اقامه دعوی بین الملل و مراجعه به مراجع غیصلاح بین المللی و تعقیب منافعشان در سطح بین الملل هستند.^[۲۱۸]
ثانیاً) تباع مختلف با نقض حقوق شخص در واقع حق حاکمیت دولت متبوع شخص را نقض می نماید. بنابراین دولت به نفع خود وارد دعوی می شود و در واقع صلاحیت انحصاری خود را جهت اجرای حقوق خود که تضمین رعایت حقوق بین الملل نسبت به اتباعش است را تأیید می نماید. بنابراین طبیعی است که تنها مرجع صالح برای تصمیم گیری در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک می باشد.^[۲۱۹]
دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک «دولت بعنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک» در قضایایی چند در آراء مراجع بین المللی همچنین آراء مراجع داخلی تجلی پیدا نمود.
دیوان بین المللی دادگستری، در قضیه «بارسلونا تراکشن» اظهار داشت: «در چهارچوب محدودیت های ایجاد شده از طرف حقوق بین الملل، کشور متبوع شخص متضرر در خصوص اعطای حمایت دیپلماتیک، شرایط و حدود اجرا، زمان خاتمه و… مختار است و در این وضعیت کشور حقوق انحصاری خود را در حمایت دیپلماتیک اعمال می نماید و از این طریق در پی تحقق حقوق خود می باشد…»^[۲۲۰]
در قضیه «ماوروماتیس» اختلاف بین یونان و انگلیستان دیوان دائمی دادگستری بین المللی در رای ۳ اوت ۱۹۲۴ خود تأیید می نماید که «این یکی از اصول حقوق بین الملل است که به یک کشور اجازه می دهد تا به حمایت از اتباع متضرر خود که بر اثر اعمال خلاف حقوق بین الملل کشور دیگر خسارت دیده و جبران خسارت آنها از طریق عادی امکان پذیر نبوده، بپردازد. در واقع با اقداماتی که کشور متبوع شخص متضرر به نفع تبعه جهت اعمال حمایت دیپلماتیک معمول می نماید، حق خود را مورد تأیید قرار می دهد. حقی که بر مبنای آن احترام به قواعد حقوق بین الملل را در قالب حمایت یکی از اتباعش ابراز می کند… همین که ادعایی از سوی یکی از اتباعش در دیوان مطرح می نماید، از دیدن دیوان، تنها دولت، مدعی تلقی می گردد.»^[۲۲۱]
در قضیه راه آهن پانی ویز سالداتیسکیس دعوی بین استونی و لیتوانی دیوان دائمی دادگستری بین المللی اظهار داشت: «… حمایت دیپلماتیک و حمایت از طریق ابزارهای قضایی بین المللی، اقدامی در جهت دفاع از حقوق کشور است…»^[۲۲۲]